Nach einer Entscheidung des OLG Hamm liegt ein sog. Fall des Hin- und Herzahlens auch dann vor, wenn die GmbH die erhaltene Stammeinlage drei Tage später als Darlehen an die KG weiterleitet, deren Komplementärin sie ist.
OLG Hamm, Urteil vom 31.10.2006 – 27 U 81/06
-nicht rechtskräftig | Rev. BGH II ZR 272/06-
veröffentlicht in: GmbHR 2007, 201 = NZG 2007, 395
http://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/hamm/j2006/27_U_81_06urteil20061031.html
Von vielen Beratern wurde in der Vergangenheit häufig dieses Modell vorgeschlagen, um das bei der Komplementärin eingezahlte Stammkapital für die KG nutzen zu können. Die Rechtsfrage, ob bei anschließender Weiterreichung als Darlehen an die KG wirksam die Einlageschuld erfüllt wird, ist bislang nicht höchstrichterlich entschieden.
Das OLG Hamm hat in Abweichung von der Rechtsprechung des OLG Thüringen (Urteil vom 28.06.2006 – 6 U 717/05, GmbHR 2006, 940) der Klage auf nochmalige Aufbringung der Stammeinlage stattgegeben und zugleich die Revision zum BGH zugelassen.
Eine ähnliche Konstallation bildet auch der Sachverhalt, der einem Urteil des OLG Köln (vom 05.02.2002 – 18 U 183/01, NZG 2003, 42) zugrunde lag. Das OLG Köln hatte seinerzeit einen Anspruch aus §§ 30, 31 GmbHG abgelehnt.
Unter Berücksichtigung der BGH-Rechtsprechung zu ähnlich gelagerten Fällen (z.B. Urteil vom 21.11.2005 – II ZR 140/04, GmbHR 2006, 43; Urteil vom 24.11.2003 – II ZR 171/01, NJW 2004, 1111) ist nach Auffassung des Verfassers zu erwarten, dass der BGH sich der Ansicht des OLG Hamm anschließt. Zu verweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf das Urteil des OLG Koblenz vom 09.02.1989 – 6 U 1236/87, GmbHR 1989, 377 = DB 1989, 518.
Im übrigen dürfte die Geschäftsführung der Komplementär-GmbH regelmäßig nach § 43 GmbHG haften, unabhängig davon, ob ein Her- und Herzahlen vorliegt oder nicht. Schließlich ist eine Rückführung eines etwaigen Darlehens aus Mitteln der KG bei gleichen Beteiligungsverhältnissen in der GmbH in der Krise gemäß § 172a HGB iVm. §§ 32a, 32b GmbHG unzulässig, so dass der Darlehensanspruch in vielen Fällen von Beginn an wertlos sein dürfte.
Literaturhinweis: Hesselmann, Tillmann, Mueller-Thuns/Lüke, Handbuch GmbH & Co. KG, 19. Auflage 2005, § 4 Rn. 60
BGH hebt mit Urteil vom 10.12.2007 die Entscheidung des OLG Thüringen (6 U 717/05) auf.
siehe http://www.insolvenzverwaltung.biz/?p=52